Bouwonderneming in moeilijkheden? Een overzicht van enkele juridische instrumenten voor schuldenaars én schuldeisers.
We trappen ongetwijfeld een open deur in als we melden dat door de actuele opeenvolging dan wel verweving van crisissen (corona, supply chain, Russische invasie, energie, …) wellicht heel wat bouwbedrijven in moeilijkheden (zullen) komen. Dit schept problemen, niet alleen voor de bouwondernemingen in moeilijkheden, maar ook voor hun schuldeisers die vaak ook actoren in de bouw zijn. Sterke en minder sterke bouwbedrijven zitten in hetzelfde schuitje.
Deze nieuwsblog is er dan ook op gericht om de beide zijden een niet-exhaustief zicht te geven op enkele juridische instrumenten en technieken die voor hen ter beschikking staan ter optimalisatie van hun respectievelijke posities.
De 3 vormen van gerechtelijke reorganisatie
Een onderneming die in moeilijkheden verkeert, i.e. wiens continuïteit bedreigd wordt, kan in de eerste plaats putten uit enkele bestaande wettelijke instrumenten om de onderneming in moeilijkheden gerechtelijk te reorganiseren.
Minnelijk akkoord
Een eerste mogelijkheid is het sluiten van een minnelijk akkoord met de schuldeisers (minimum 2) met het oog op het saneren van de financiële toestand of de reorganisatie van de onderneming. Deze piste wordt vaak gebruikt door ondernemingen met slechts enkele schuldeisers.
Dergelijke minnelijke akkoorden moeten aan een aantal formele eisen voldoen. Ze bieden verder een aantal voordelen aan de betrokken schuldeisers (o.m. in geval van een eventueel navolgend faillissement en op vlak van hun aansprakelijkheid als het minnelijk akkoord de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de activa of van de activiteiten toch niet daadwerkelijk mogelijk heeft gemaakt). Het akkoord wordt (vaak) op verzoek gehomologeerd door de rechtbank én uitvoerbaar verklaard.
Tot slot komen de gevolgen van het minnelijke akkoord ten goede aan de natuurlijke persoon die kosteloos een persoonlijke zekerheid heeft gesteld voor de schuldenaar die erom verzocht heeft.
Collectief akkoord
Een tweede mogelijkheid is het sluiten van een collectief akkoord met alle schuldeisers. De procedure van het collectief akkoord heeft het doel een akkoord van de schuldeisers te verkrijgen over een reorganisatieplan.
De procedure gaat van start met een verzoekschrift waarbij een aantal (boekhoudkundige) stukken worden gevoegd. De rechtbank beslist op basis daarvan of de procedure mag worden opgestart of niet. De wetgever heeft hier een “open portaal benadering” ingevoerd wat wil zeggen dat van zodra aan de wettelijke voorwaarden is voldaan (m.n. een bedreigde continuïteit én het bijvoegen van de stukken), de onderneming in moeilijkheden moet worden toegelaten.
Vervolgens worden de rechten van de meeste schuldeisers van de onderneming gedurende maximaal 6 maanden “bevroren”. Tijdens deze periode van opschorting krijgt de onderneming dan de kans om een reorganisatieplan op te stellen waarover de schuldeisers moeten stemmen. Dit reorganisatieplan kan een waaier van reorganisatiemaatregelen bevatten, waarvan een gedeeltelijke kwijtschelding (tot 80%!) en uitstel van betaling (tot 5 jaar!) de belangrijkste zijn. De talloze voordelen zijn duidelijk : kwijtschelding, ruim betalingsgemak, fiscaal zeer gunstige effecten voor schuldenaar en schuldeiser, en last but not least continuïteit in business.
Gerechtelijke reorganisatie
Een derde mogelijkheid is de zogenaamde procedure van de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. Deze procedure komt er op neer om de onderneming(sactiviteiten) geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een derde, onder toeziend oog van de rechtbank. Vaak is het gevolg dat bij een gedeeltelijke overdracht de slechte delen achterblijven en terechtkomen in een faillissementsprocedure. Ook voor éénmanszaken kan deze oplossing soelaas bieden, nu de eventuele restschulden ook in zulk scenario kunnen worden kwijtgescholden.
Deze procedures zijn verregaand en zeker niet altijd even populair, doch ondanks hun mededingingsverstorend effect vaak noodzakelijk om valabele economische substantie te behouden. Een kwijtschelding betekent een zegen voor de onderneming in moeilijkheden, maar een financiële nekslag voor de schuldeiser. Deze instrumenten zijn niet bedoeld om een algehele systeemcrisis op te vangen. Als elke onderneming een gerechtelijke reorganisatie nodig heeft, dan wordt er finaal geen enkele mee vooruit geholpen. Daarvoor moet dus een snel en accuraat overheidsingrijpen het eerste redmiddel zijn.
De concrete uitwerking van een reorganisatieplan zal ook vaak bepalend zijn of de collectiviteit van schuldeisers, die het ultiem nog steeds voor het zeggen heeft, akkoord geeft of niet. De ene onderneming zal gered zijn met louter betalingsgemak, terwijl het voor de andere mogelijks nog niet zal lukken met drastische kwijtscheldingen.
Tot slot rijst nog de belangrijke strategische afweging wanneer een onderneming zich best gerechtelijk reorganiseert. De opening van de procedure is immers een belangrijke cesuur vermits de procedure enkel bescherming biedt voor die schulden die ontstaan zijn (wat niet hetzelfde is als gefactureerd zijn!) vóór het vonnis dat de procedure opent. Weet ook dat de wetgever een te lang afwachten afstraft (door o.m. geen of amper bescherming tegen beslagleggingen te bieden).
Verdedigingstechnieken van schuldeisers
Ook zijn er toch wat kapers op de kust voor ondernemingen die gerechtelijke bescherming inroepen. Lopende overeenkomsten moeten normaliter verder uitgevoerd worden (denken we maar aan huurovereenkomsten, kredietengagementen, etc.). Ook zullen vele schuldeisers als ‘buitengewone schuldeisers’ kwalificeren wat betekent dat behoudens hun individueel akkoord de maatregelen opgenomen in een reorganisatieplan op hen veel minder tot geen impact zullen hebben. Een bouwonderneming kan een aantal juridische voorzorgen nemen om als “buitengewoon schuldeiser” in een opschorting gekwalificeerd te worden. Preventief handelen is daarvoor een noodzaak.
Eigendomsvoorbehoud
Een eerste voorbeeld is de schuldeiser die tot zekerheid van zijn schuldvordering eigenaar is van goederen in handen van de schuldenaar op de dag van de opening van een insolventieprocedure. Vereist is dus dat door de schuldeiser die roerende goederen levert daarop een geldig eigendomsvoorbehoud (i.e. schriftelijk en uiterlijk bij de levering van het goed) is bedongen in de aannemingsovereenkomst. Daarenboven moeten de goederen nog fysiek in handen zijn van de schuldeiser op het moment van opening van de procedure gerechtelijke reorganisatie. Idealiter – minstens na een kosten-batenafweging gemaakt te hebben – registreert de schuldeiser zijn eigendomsvoorbehoud nog in het Nationaal Pandregister, zodat het onroerend maken van de geleverde goederen het eigendomsbehoud niet teniet doet.
Pandrecht op schuldvordering
Een tweede voorbeeld is de schuldeiser die beschikt over een schuldvordering die gewaarborgd is door een pandrecht op schuldvorderingen. Indien de schuldvordering gewaarborgd wordt door een “pand op alle bestaande en toekomstige schuldvorderingen van de schuldenaar”, dan geldt deze schuldvordering als een buitengewone schuldvordering in de opschorting. Daartoe moet de schuldeiser dus een dergelijk pandrecht bedingen in de aannemingsovereenkomst.
Bijzonder voorrecht
Een derde voorbeeld is de schuldeiser die beschikt over een zogenaamd “bijzonder voorrecht”, tot welke categorie onder meer een onderaannemer wordt gerekend. Sedert de inwerkingtreding van Boek XX in 2018 is dit in rechtsleer en rechtspraak evenwel voer voor discussie. Voor deze bescherming hoeft de onderaannemer in kwestie niets op voorhand te doen wanneer hij zich geconfronteerd ziet met een gerechtelijke reorganisatie dan wel faillissement van zijn hoofdaannemer.
Rechtstreekse vordering
Een beproefde vierde techniek om de gevolgen van insolventie van de hoofdaannemer zo goed en zo kwaad mogelijk te ondervangen, specifiek in het geval van een onderaannemer-schuldeiser, is en blijft de zogenaamde “rechtstreekse vordering aan de onderaannemer”. Hij moet zich op alle werven vergewissen van de identiteit van de bouwheer en bij problemen vooral snel schriftelijk ageren. Mogelijks blijft de onderaannemer op die manier ook buiten de samenloop van de schuldeisers in geval van een faillissement van de hoofdaannemer en alleszins verhindert een gerechtelijke reorganisatie het instellen van een dergelijke rechtstreekse vordering (wat zelfs per email kan!) niet.
***
Als (bouw)onderneming moet u zich vooreerst bewust zijn van het juridisch instrumentarium en dit maximaal inzetten om de crisissen zo goed en zo kwaad mogelijk te lijf te gaan. Laat u hierin evenwel goed begeleiden. Ondernemingen redden, alsook schuldeisers geven wat hen toekomt is en blijft specialistisch maatwerk door vakbekwame insolventieadvocaten.
Verkeert uw (bouw)bedrijf in moeilijkheden? Of wordt u als schuldeiser geconfronteerd met een gerechtelijke reorganisatie? Aarzel dan niet om ons te contacteren. Onze ervaren specialisten in insolventierecht en gerechtelijke reorganisaties staan u graag bij met raad en daad.